128天不上班不工作：照样领工资9.5万

原告：北京和风畅想科技有限公司

被告：杜某，男，1988年出生

和风畅想公司向法院提出诉讼请求：

1、判决无须撤销《解除劳动关系通知书》，双方无需继续履行劳动合同；

2、判决和风畅想公司无须向杜某支付自2020年2月29日至2020年7月5日期间工资收入损失95172.41元。

事实和理由：

2020年11月2日，和风畅想公司收到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的京朝劳人仲字［2020］第16281号裁决书（以下简称第16281号裁决书），和风畅想公司不服该裁决。

不服裁决理由：

一、第16281号裁决书存在核心案件事实认定错误。第16281号裁决书第2页第3自然段载明：杜某认可《录取聘用函》《试用期目标设定表》的真实性，不认可《工作不胜任数据参考说明》、离职访谈录音的真实性，其对上述证据的证明目的均不认可。然而，和风畅想公司提交的证据足以证明。第16281号裁决关于上述事实的认定存在明显错误，具体如下：1、双方签订的《录取聘用函》关于试用期的细则部分明确载明：签订的劳动合同期限为3年，入职后的前6个月为试用期，主管将为您指定试用期培训计划及工作目标，试用期结束前，您的主管将对您在使用期的表现进行评估。双方签订的《试用期目标设定表》的结尾明确载明：上述考核内容本人已与主管共同协商，并达成一致意见。本人承诺遵守公司试用期管理政策>。上述内容均明确了主管指定的试用期培训计划及工作目标，并将作为杜某是否予以转正的重要考核标准。并且离职访谈录音中，双方的对话能清晰表达出和风畅想公司已在试用期内提前3天，告知杜某试用期不予通过的考核标准，且杜某已及时并确认收到。因此，本案不存在第16281号裁决中被告所称的不认可《工作不胜任数据参考说明》真实性及证明目的。

二、双方解除劳动合同关系，完全符合法律规定。

第16281号裁决第3页第2自然段载明：因畅想科技公司违法解除与杜某的劳动合同，造成其于2020年2月29日起无法提供劳动并获得劳动报酬，故畅想科技公司应支付杜某自2020年2月29日至2020年7月5日期间工资损失95172.41元。

然而，根据双方签订的《劳动合同》中第八大项第（三）项约定：乙方有下列情形之一，甲方可以解除劳动合同，且无需支付乙方劳动合同的经济补偿金：在试用期间被证明不符合录用条件的。根据上述约定，因杜某在试用期内不符合约定的考核标准，和风畅想公司完全有权单方面解除劳动关系，无须向杜某支付经济补偿金。而自2020年2月29日起双方劳动关系已经依法解除，杜某亦未提供任何劳动，和风畅想公司无须向杜某支付2020年2月29日至2020年7月5日的工资。

四、杜某离职后，未提供任何劳动，其工资标准远高于社会平均工资，按照其工资标准计算损失，明显不公。

杜某辩称：同意仲裁裁决。

法院认定事实：

杜某于2019年10月16日入职和风畅想公司，担任测试工程师岗位，双方签订了期限为2019年10月16日至2022年10月15日期间的劳动合同，试用期6个月，每月工资23000元（税前），每月20日发放当月工资。

较后工作至2020年2月28日，工资支付至2020年2月28日，2020年2月25日和风畅想公司作出《解除劳动关系通知书》，以书面形式通知杜某因其试用期不能胜任工作而与其于2020年2月28日解除劳动关系。

杜某不认可和风畅想公司所述的其在试用期内不能胜任工作，其主张公司系违法与其解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。

和风畅想公司为证明杜某试用期不能胜任岗位工作提交了《录取聘用函》《试用期目标设定表》《工作不胜任数据参考说明》、录音、其他人员工完成的测试用例。其中，《录取聘用函》载明杜某直接主管系师某某，入职后前6个月为试用期，试用期结束前，主管将对试用期内的表现进行评估。

《试用期目标设定表》中载明杜某的主要工作职责是：1.执行日常测试工作；2.熟悉、掌握业务；3.整理、优化好测试用例；4.性能测试；5.职业技能提升。

与上述工作职责相对应的衡量标准为：按期交付，长期bug发现率高于平均水平，遗漏率小于3%；能够胜任车长或备份车长职责，外部干系评价良好；对Case集有整体把握，Case集功能完备、简洁、不冗余并且能适应较新产品，可以很方便地抽取用于上线验收等，每车当期用例按时完成，往期用例及时补充、更新；完成好环境搭建，形成体系化的Case级，能按需输出清晰的，有指导意义的报告；Go、Python脚本/UT，打字速度达标。

和风畅想公司称《工作不胜任数据参考说明》系杜某的上级主管对其在试用期间的工作评价，但无上级主管签字亦无杜某确认痕迹，该说明中提到杜某存在工作产出偏低组内任务相应偏慢，日常工作积极性偏低测试质量低、求理解度偏弱三项问题。

录音中杜某并不认可其不能胜任岗位，不接受因此被解聘，多次表示想要继续留在公司的意愿。

杜某认可《录取聘用函》《试用期目标设定表》、录音的真实性，不认可《工作不胜任数据参考说明》、其他员工的测试用例的真实性，其对上述证据的证明目的均不认可。

杜某提交工作数据统计截图、统计数据、自行整理的工作成果、办公软件聊天记录、微信聊天记录，以证明其完成了和风畅想公司安排的工作任务，不存在不能胜任的情况。

和风畅想公司仅认可部分办公软件聊天记录、部分微信聊天记录真实性，不认可其他证据的真实性以及证明目的。

和风畅想公司提交《杜某原岗位撤销情况说明》，主张杜某原岗位为ART测试组组长，但该软件已经研发完成，ART测试组已经撤销，同时公司业务调整，原ART测试组7人缩减至3人，公司无与杜某原工作内容相似的岗位可以提供。

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法院询问和风畅想公司是否还有其他在职测试工程师，其答复为有，但是其他项目的。

另，杜某提交微信聊天记录（显示2020年11月2日，杜某表示公司认可仲裁结果的话，随时可以提供劳动）以及个人所得税查询截屏，证明在仲裁裁决作出后，其与主动和风畅想公司联系，表达了想要继续回去上班，但对方未回复；其至今未去其他公司工作。和风畅想公司认可上述两份证据的真实性，不认可证明目的。

2020年4月8日杜某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年10月29日该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第16281号裁决书，裁决1、撤销和风畅想公司作出的《解除劳动关系通知书》，双方继续履行劳动合同；2、和风畅想公司支付杜某2020年2月29日至2020年7月5日期间工资收入损失95172.41元，3、驳回杜某的其他仲裁请求。

法院裁定：

法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

2020年2月25日，和风畅想公司以杜某试用期不能胜任工作为由解除劳动关系，和风畅想公司就解除理由成立负有举证责任，但其提交的《工作不胜任数据参考说明》没有杜某的主管的签字，亦无杜某确认痕迹；而且该评价并未按照双方约定、确认的《试用期目标设定表》中工作职责相对应的衡量标准对杜某的工作表现或者能力进行全面、客观的衡量；录音中杜某亦不认可其不能胜任岗位；杜某不认可原告其他员工测试用例真实性，且在公司无明确测试用例的完成标准情况下，亦不能以其他员工完成测试用例情况来反证杜某完成的测试用例不符合标准，故和风畅想公司现有证据不足以证明杜某不能胜任岗位，其解除双方劳动合同违反法律规定。

和风畅想公司主张杜某认可解除劳动合同的事实，并无继续履行劳动合同的意向，但录音中杜某并不认可其不能胜任岗位，不接受因此被解聘，多次表示想要继续留在公司的意愿；在收到解除通知后杜某又以申请仲裁的方式要求撤销解除通知、继续履行，并在仲裁作出后主动与公司联系，表明公司认可仲裁结果的话，随时可以提供劳动，故法院对和风畅想公司该主张不予采纳。另，和风畅想公司以杜某原负责开发的软件已研发完成，原测试组已撤销为由主张无与杜某原工作内容相似的岗位可以提供，双方劳动合同客观上无法继续履行，但双方劳动合同约定杜某的职位为测试工程师，并未将杜某工作内容、范围限定在仅负责某一项软件的测试，且经询该公司仍有测试工程师在职，即仍有需测试工程师完成之工作事项，故法院对此抗辩意见亦不予采纳，双方应继续履行双方劳动合同。

因和风畅想公司违法解除与杜某的劳动合同，造成杜某于2020年2月29日之后无法正常提供劳动并获得劳动报酬，因此和风畅想公司应参照杜某工资标准支付2020年2月29日至2020年7月5日期间损失95172.41元（税前）。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：

一、撤销北京和风畅想科技有限公司作出的《解除劳动关系通知书》，北京和风畅想科技有限公司与杜某继续履行双方之间劳动合同；

二、北京和风畅想科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付杜某二〇二〇年二月二十九日至二〇二〇年七月五日期间工资收入损失共计95172.41元（税前）；

三、驳回原告北京和风畅想科技有限公司的全部诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。